漫谈游戏 | 漫谈游戏主机破解的法律问题

2020年11月16日，广州市越秀区人民法院就腾讯科技（深圳）有限公司等与广州市越秀区某电子游戏机商店的侵权纠纷作出行为保全裁定。裁定被申请人广州市越秀区某电子游戏机商店立即停止销售非正品的“Nintendo Switch”游戏机（保全期限至本案判决生效日止）。

这是国内首起针对游戏主机破解（又称为解锁、越狱，下文统一称为“破解”）行为的行为保全裁定，也引起了许多朋友的兴趣。那么，在知识产权法视野下，主机破解究竟属于怎样的行为，侵害了权利人怎样的权利？本期专栏小编就从中美两国的立法和司法实践之中与各位读者朋友一探究竟。

一、商业视角下的主机破解行为

（一）当前主机游戏商业模式

与大家直觉不同的是，游戏主机作为一种硬件商品，其在首次发售时不仅几乎没有利润，很多情况下甚至是“赔本买卖”。这是自任天堂Family Computer（以下简称“FC”）为代表的第三世代游戏主机时代开始的一种独特商业模式。以1983年发售的FC为例，据当时的开发者透露，该主机的成本远远超出15,000日元，但其首发的价格仅为14,800日元。而成本售价差最夸张的索尼PlayStation 3主机的20GB版本首发价格为499美元，但根据市场研究公司iSuppli的分析，该机的组装成本约为805.85美元，也就是说每销售一台PS3游戏主机，索尼将亏损306.85美元。

图：iSuppli分析60GB版本PS3的成本构成

这看似不合理的背后的商业模式为：游戏主机厂商通过低于成本价销售游戏，使得主机可以借着较大的装机量普及。而在主机平台发售游戏的软件厂商需要按销售数向主机厂商支付游戏收入的抽成（通常情况为30%），在主机装机量足够大、游戏销售足够多的情况下，主机厂将通过游戏软件的销售抽成回收成本。

（二）主机破解行为的影响

由于采用的是低利润甚至无利润销售主机并通过游戏软件销售抽成的商业模式，当主机平台的游戏销售被影响时，将直接损害游戏主机厂商的利润。

也正因为如此，通过技术手段防止销售后的游戏主机运行未经许可的盗版游戏就成为了主机厂商在设计和制造游戏主机时必须解决的难题。早在1985年任天堂在北美发售的Nintendo Entertainment System（即FC的欧美版本，以下简称NES）中，就集成了名为10NES的CIC（Checking Integrated Circuit）芯片以防止NES运行未经许可的盗版游戏卡带。

1.从技术角度看主机破解行为

而主机破解行为所针对的对象无它，正是主机厂商设置在游戏主机中的各类运行软件的验证和限制机制。目前主流的主机破解主要以主机操作系统或硬件中的漏洞入手，分为“硬件破解”和“软件破解”两类。其中，硬件破解主要通过在主机原电路上焊接额外的电路以解除对操作系统保护使得被破解的主机能够安装（可运行未授权软件的）第三方操作系统、修改原操作系统的验证机制或直接绕过验证机制直接运行盗版游戏及自制软件。软件破解则是通过外部注入破解者的代码的方式达到安装（可运行未授权软件的）第三方操作系统、修改原操作系统的验证机制使其可以运行盗版游戏及自制软件。（实际在游戏主机发展的历史上还有许多特殊的破解方式，但囿于篇幅在此不做全面的展开）

图：Switch的软件破解工具（左）和硬件破解工具（右，黑色PCB部分）

2.破解对游戏主机商业模式的危害

如前所述，游戏主机厂商的主要收入来自于主机渠道游戏销售的抽成。因此，在一款游戏主机的生命周期内，若大量主机遭到破解并被用于运行盗版游戏，将严重损害游戏主机厂商的经济利益。

以国内玩家最熟悉的掌上游戏机PlayStation Portable为例（以下简称PSP），由于PSP在上市次年即被成功破解且具备极强的多媒体播放能力，使得其在没有被正式引入国内的情况下依然在国内取得了巨大的销量。据业内人士推测，在2006年7月全球累计出货的2000万台PSP中，有四分之一通过水货渠道销往了中国市场。但由于在国内销售的绝大多数PSP都是破解后使用，不会另外购买游戏，导致该主机的软硬件销售比仅为3.88，即平均每台售出的PSP仅配备有4款不到的游戏，远远低于同期发售的任天堂DS主机6.16的软硬件销售比。有许多观点指出造成这一现象的原因正是中国大陆市场中大量没有正版游戏购买的破解主机拉低了整体软硬件销售比例。

综上，我们可以用两张示意图来简单概括游戏主机的商业模式以及主机破解对该商业模式的破坏：

图：正常情况下游戏主机的商业模式及游戏主机破解介入后的影响

二、主机破解的法律性质

熟悉著作权的读者朋友们想必已经从前文中的主机与破解的攻防中看出二者的法律性质：防止游戏主机运行未经许可盗版游戏的技术手段正是著作权法范畴内的技术措施，根据其功能又可以将其分类至“接触控制措施”——该技术措施直接阻止对作品未经许可的“接触”行为，而对主机的破解行为正是避开或者破坏技术措施的行为。（一）我国著作权法制度的相关规定在我国著作权法制度中，现行制度对技术措施的保护规定于《著作权法》第四十八条第（六）项及《信息网络传播权保护条例》之中。而在2020年修订的新《著作权法》中国，相关的规定被集中规定在了第四十九条、第五十条等条款之中。根据新《著作权法》的规定：技术措施是指：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”除法律、行政法规规定的例外情形，未经权利人许可，任何组织和个人均“不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”

因此，按照我国新《著作权法》的规定，对主机的破解行为属于故意避开或者破坏技术措施的行为，制造、进口、销售破解工具的行为属于以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件的行为，销售破解后的游戏主机的行为属于故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为。

根据新《著作权法》第五十三条的规定，相关侵权人应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）美国版权法相关规定

美国版权法制度中关于技术措施保护的内容主要规定在1998年制定的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, 简称DMCA）的1201条当中。其中第a款第1项（A）目规定“任何人不得规避有效控制受保护作品的访问的技术措施”以及第a款第2项禁止“制造、进口、提供给社会公众，或买卖形成规避的技术、产品、服务、设备、元件或其机器的其他组成部分”的规定正是对接触控制措施的保护。

而对于违反上述规定的行为，除了版权法第502条到第506条所规定的一般救济措施外，DMCA在1203条不仅创设了基于非法规避技术措施的诉因、还规定了相应的法律责任和赔偿计算方式。

此外，根据破解方案的不同，在相关案例中还有权利人主张破解行为属于《计算机欺诈和滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act, 简称CFAA）所禁止的未经授权访问计算机行为。

（三）美国相关案例

1.SCEA v. Hotz

SCEA（索尼电脑娱乐美国公司，Sony Computer Entertainment America, Inc.）是SCE（索尼电脑娱乐）在美国的分公司，从事索尼游戏主机的销售和分销业务。黑客George Hotz及黑客组织fail0verflow中的数名成员通过对索尼PlayStation 3（以下简称PS3）游戏主机漏洞的研究，不仅破解了PS3，甚至取得了该主机的Root Key（相当于获得了等同于索尼内部工程师级别的对主机控制的权利）并将破解方法和Root Key一并在其网站上公布。

2011年1月11日，SCEA起诉George Hotz以及fail0overflow成员Hector Martin Cantero和Sven Peter并提出了8项指控：违反DMCA第1201条；违反CFAA；促进和帮助他人破解PS3的侵犯版权的行为；违反加利福尼亚计算机犯罪法；违反PlayStation Network的服务条款；干扰索尼与其他PSN客户的关系；侵犯了索尼对PS3的所有权；盗用了索尼的知识产权。

2011年1月27日，美国加利福尼亚北区地方法院批准了Sony申请的临时限制令（temporary restraining order）。该限制令禁止被告分发破解工具、帮助或鼓励其他人破解、以及分发他们在研究破解期间所掌握的信息。限制令还要求被告将研究破解时使用的计算机和存储介质移交给索尼的律师。

2011年4月11日，索尼宣布其已与Hotz等人达成庭外和解。作为和解的一部分，法院对Hotz作出了永久性禁令，该禁令禁止其任何未经授权的对Sony产品的访问，以及任何违反SCEA许可协议或使用条款的行为。

2.NINTENDO OF AMERICA v. TOM DILTS, JR. and UBERCHIPS

任天堂美国公司（NINTENDO OF AMERICA INC.）是任天堂在美国的分公司，从事任天堂游戏主机及游戏软件的销售和分销业务。UBERCHIPS.COM是Tom Dilts Jr.开设的网站，该网站销售来自黑客组织Team Xecuter的SX Core和SX Lite等产品，这些产品允许客户破解任天堂的Switch游戏主机，使其可以安装和游玩盗版的Switch游戏。

2020年5月15日，任天堂美国公司在俄亥俄州法院对UberChips网站及Tom Dilts Jr.提起诉讼，认为UberChips对于技术措施“规避装置”的进口、营销、销售、向公众提供和/或贩卖行为直接伤害和损害了任天堂，侵犯并威胁对任天堂的知识产权造成了显而易见且不可挽回的伤害，违反了DMCA第1201条的规定。

最终，法院基于双方的和解作出判决，判令所有被告方对原告连带赔偿200万美元；并基于美国版权法第502条、1203条（DMCA）等法律规定以及法院固有的平等权力对被告出具禁令，要求：

①禁止被告及所有与被告有利害关系或受其控制者：向公众提供针对任天堂技术措施的设备或软件；直接、间接、诱导或参与侵害任天堂版权和商标；使用或提供任天堂拥有知识产权的电子游戏、游戏文件及模拟器；通过转让、组建新实体等手段规避上述禁令；不公平的与任天堂竞争。

②禁止报告针对任天堂从事其他的任何违反《数字千年版权法》或《版权法》或任何其他联邦或州法律的行为。

③命令被告及其行动一致第三方向任天堂交出域名UBERCHIPS.COM的控制权并永久停止使用。

④查封、扣押和/或销毁被告保管、拥有或控制的所有侵害任天堂版权及DMCA项下权利的电子材料或物理设备……

（详细原文判决请点击阅读原文查看）

（四）DMCA关于破解的例外豁免

实际上，前文所有关于游戏主机破解的探讨前提是该款游戏主机尚处在其商业生命周期之中。当一款游戏主机超出其商业生命周期被后继机型完全取代，主机及游戏软件停止生产和销售且停止网络服务后，将会导致合法购买主机和游戏的玩家因为网络服务的停止无法再进行游戏。对于此种情形， DMCA给出了一些例外的豁免情形。

为平衡版权人和公众的利益，DMCA在一般性地禁止规避技术保护措施之外，还确定了相应例外豁免。例外分为DMCA条文确定的永久例外和授权美国国会图书馆每三年通过行政立法的方式确定临时例外。按照版权法的规定，美国国会图书馆自2000年开始每三年确定临时例外的具体类型，截止到2020年，总共进行了七次行政立法确定例外。在例外之中，有两种与游戏主机破解有关。

根据2018年的豁免规则，对于游戏主机和电子游戏，有以下豁免情形：

1.针对合法取得的游戏主机

包含在游戏主机中并控制其功能的计算机程序，当规避是允许诊断、维护或修理该设备或系统的必要步骤时，并且不是为了获取其他版权作品而完成的。

2.针对合法获得的完整游戏

当版权所有者或其授权代表停止提供对进行身份验证所必需的外部计算机服务器的访问时：

①复制和修改计算机程序恢复对游戏性的访问，以便在个人计算机或电子游戏机上进行个人本地游戏；

②复制和修改计算机程序恢复对游戏性的访问，以允许合格图书馆，档案馆以可玩的形式保存游戏，但此类活动的开展没有任何直接或间接商业利益的目的，并且电子游戏未在合格的图书馆，档案馆或博物馆的实际办公场所之外分发或提供。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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